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劳务派遣的法律规定及完善

  发布时间:2017-09-09 11:51:52


[摘 要]目前在我国劳务派遣是一种比较新的人力资源形式,在经济发展中占有越来越重要的作用。本文通过对劳务派遣的分析,得出它存在的不足,顺便提出一些改进建议。

[关键词]劳务派遣 人力资源 不足

劳务派遣制度是一种新的社会劳动力资源组合形式,它起源于上世纪40年代的美国,发展于欧洲、日本,盛行于上世纪70年代。上世纪90年代初期,劳务派遣进入中国大陆,并迅速发展。福建省自从20039月成立第一家福建省劳务派遣服务有限公司以来,已经形成了近百家劳务派遣公司,派遣就业人数早已突破十万。200811日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》首次以法律形式对劳务派遣做出规定。

对于用工单位来讲,劳务派遣制度的产生,可以给它们带来比较先进的人事管理制度,节省人力、资金和时间等,简化人事管理事物,合理规避用工风险等优点;对于被派遣的劳动者来讲,可以从派遣单位获得专业及规范的管理和服务,便于被派遣者找到工作等优点。虽然《劳动合同法》对规范劳务派遣有一定的作用,但是无论是在理论层面上,还是在实践层面上劳务派遣制度还有许多的不足。下面我将详细的介绍劳务派遣的保障及不足。

一、劳务派遣的概述

劳务派遣,是指劳动者与劳务派遣单位签署劳动合同,劳务派遣单位再通过和接受劳务派遣的单位签署劳务派遣协议,向该单位输送劳动者的一种用工方式。 劳务派遣中存在三个主体,即派遣单位、被派遣劳动者以及受派单位(用工单位)。在劳务派遣关系中,存在这三个主体相互之间的三个法律关系,即派遣单位和被派遣劳动者之间的劳动关系,派遣单位和用工单位之间的劳务关系,被派遣劳动者与用工单位之间的有偿使用关系。

劳务派遣与以往的用工方式相比,最大的特点是:其一,派遣单位招工不用工,用工单位用工不招工,雇佣和使用分离,即劳动者是劳务派遣单位的职工,两者是劳动关系,但是劳动者并不在劳务派遣单位工作,而是劳务派遣单位通过与用工单位签订劳务派遣协议,将劳动者派往用工单位工作;其二,劳动派遣单位承担用工单位的全部权利和义务,如依法招用劳动者、支付工资、、签订劳动合同参加及缴费社会保险以及解除劳动合同时支付经济补偿金等等。用工单位将劳动者的劳动给付直接给派遣单位。

在我国,劳务派遣机构有以下种类:

1、根据国家政策从事派遣工作的外事服务机构。《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂时规定》以及《关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》中规定,外国企业常驻我国代表机构如果想要招聘中国雇员,必须由外事服务机构以劳务派遣的方式输送。例如,上海市对外服务有限公司。

2、为了安置国有企业下岗员工或者帮助下岗失业人员实现再就业,由再就业服务中心转制或者由工会、妇联牵头组织、政府扶持而组建的劳务派遣机构。这是一种体制内的劳动就业机制的转换。

3、地方政府为了促进劳务输出、转移劳动力而成立的劳务派遣机构。如,山东省在广东设立了驻粤劳动管理处,山东来广东的劳动者可以与其签订劳动合同,由管理处将其派遣到其他用人单位工作。

4、为机关实业单位改革、解决人员编制限额和国企“主辅分离”服务的劳务派遣机构,这种劳务派遣机构一般是由劳动保障行政部门所属的就业服务机构,还有大型企事业单位成立的。

5、各类劳务公司,它们一般会提供派遣服务。

二、《劳动合同法》中对劳务派遣制度的相关规定

2008年11日正式实施的《劳动合同法》首次在法律层面上对劳务派遣进行规定。总结这十一条法律规定,我们可以看出,被派遣者有以下权利:

(一)知情权

第六十条规定:“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。”所以劳动者有权知道派遣单位与用人单位的劳务派遣协议中规定的自己被派往什么单位、工作岗位、派遣期限、社保以及劳动报酬等各个方面的内容。这些是劳动者维权的基础性文件,劳务派遣协议约定了派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式及违反协议的责任,这些内容被派遣劳动者必须知情。以前,被派遣的劳动者被派遣到用工单位后,因为不了解劳务派遣协议的内容,很容易上当吃亏。

(二)同工同酬权

第六十三条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”即,相同岗位上相同付出时能够有相同的劳动报酬,包括工资、福利和保险等。以前,用工单位之所以选择雇佣被派遣的劳动者的一个重要原因是,劳动者的工资比用工单位的职工工资低得多,用工单位既可以精简机构,又可以减少用工成本。

(三)加入工会的权利

第六十四条规定:“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。”在这里法律将被派遣的劳动者选择工会的权力赋予了被派遣的劳动者。没有《劳动合同法》之前,劳动者可不可以参加工会以及是参加哪一方的工会是没有规定的,导致了劳动者可能没有机会参加工会,可以从工会那里获得的权利没有了保障。

(四)签订劳动合同的权利

第五十八条第一款规定:“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”这里明确了劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系是劳动关系,应该订立劳动合同。派遣单位应该履行传统意义上的劳动关系雇主对被派遣劳动者的义务,包括社保、保险、发工资等等。

第五十八条第二款规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。”这里明确了劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同的期限。两年以上的规定,使得劳动者的合同有了一定的保证,免于处于不固定合同的恐惧之中。在派遣公司没有将被派遣劳动者派遣出去的情况下,劳务派遣单位应该发给其当地政府的最低的工资标准,另外,规定了工资的发放是按月进行的。

第五十九条规定:“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”这条规定保护了被将用工分割为数个短期劳务协议,可以使派遣单位以没有用工需求为由,与劳动者解除劳动合同,使劳动者面临就业不稳的风险。

(五)关于公司设立的规定

第五十七条规定“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。”劳务派遣单位如果依照《公司法》的规定,其注册资本将是三万元。在这个注册资本之下,劳动者发生工伤等情况下,可能会发生劳务派遣单位和用工单位之间互相推诿的情况,不利于保护被派遣者的利益。《劳动合同法》对注册资本的规定可以增加劳务派遣单位的投入,保护被派遣者的利益。

三、劳务派遣中存在的问题

劳务派遣可以解决因应生产订单的波动而产生的临时性的人力短缺(例如:长期病假、产假)或者迎合企业特殊需求等。用工单位可以借助劳务派遣这种形式解决用工过程存在的用工弹性问题,使它们可以专注于核心技术的研发,减少烦杂行政事项和时间。虽然有这些优点存在,但是不可否认,在劳务派遣的过程中存在许多的问题。笔者将从理论和实践两个大的层面对其进行分析。

(一)理论层面

1、被派遣者和用工单位之间没有相关的文件

《劳动合同法》没有明确规定被派遣者与用工单位是否应当订立合同、订立什么样的合同。是通过明确派遣协议还是劳动者与用工单位补签合同的方式挽救,这个法律是没有明确规定的。

如果派遣单位与用工单位之间通过派遣协议给劳动者设定义务,可能会给劳动者造成一定的烦恼。

2、工会保障问题

《劳动合同法》第64条规定“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。”这是将选择工会的权利赋予劳动者,但是在实践中这点是不可行的。首先,如果加入劳务派遣单位的工会的时,用工单位侵犯了劳动者的权益,那么劳务派遣单位的工会很难为其维权;其次,如果加入用工单位的工会时,劳动者并非用工单位的正式员工,很多情况下用工单位的正式员工与被派遣的劳动者的利益是不相同的,用工单位的工会很难为被派遣劳动者维权;再次,在实践中,被派遣劳动者是参加哪边的工会一般是由用工单位与派遣单位的派遣协议决定的,侵犯了劳动者的权利;最后,在非国有企业当中,很少有工会存在,即便有工会它的组织也可能是不健全的,如可能没有成立劳动争议调解委员会,即便组织健全,在中国的体制下,工会能够发挥多大的作用也是个未知数。

3、关于劳动者的解除合同的规定不明晰。

《劳动合同法》第六十五条第二款规定:“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形(用人单位可以与劳动者解除合同的情形)的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。”这条规定在实践操作层面会造成很大误解,即如果用工单位将劳动者退回派遣单位,派遣单位就可以以此为理由解除与劳动者的劳动合同且不用支付经济补偿金,劳动者丧失了由派遣单位在合同约定期间给其另行安排工作的机会。

4、派遣单位的准入门槛低,发生问题难以承担起雇主的责任。

《劳动合同法》第五十七条是这样规定派遣单位的设立条件的:“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。”这个设立条件比较简单,仅仅对规定了法定的最低注册资本五十万元。而五十万元对于一个公司的运作来讲是远远不够的。我国《公司法》第二十七条第三款中规定:“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”十五万的最低金额应该可以保证公司的日常运转,但是假如被派遣者有工伤或者其他问题的话,很难承担起雇主的责任,保证劳动者的权益。

5、相关的法律法规不完善

《劳动合同法》是我国第一个关于劳务派遣规定的法律,与国外的相关立法相比,我国的相关规定显然是不成熟的。这种不成熟不仅表现在立法的不足上,而且缺少相应的实施细则以及监管措施。现有的地方规章、人才租赁政策、社会保障政策等等也没有起到一定的补充作用。

(二)实践层面(目前劳务派遣中存在的问题)

1、异地派遣赚差价,被派遣劳动者合同期限不固定

在劳务派遣中用工单位将派遣费交给派遣单位,然后由派遣单位再将被派遣者的工资按月发放给被派遣劳动者。在这个过程中,经常出现派遣单位不按月发工资、克扣工资以及异地派遣赚差价的问题,其中异地派遣赚差价的问题尤其严重。因为贫困地区的劳动力比较便宜,很多的劳务派遣公司在这些地区招收劳动者,然后将他们派遣到经济发达地区。劳务派遣公司在用工单位那里拿到的派遣费是以发达地区的工资标准计算的,但是发放的时候却以劳动者家乡所在地的标准发放,以此来赚取差价。

另外,在实践中,劳务派遣单位与劳动者签订的劳动合同的期限一般是以劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议中约定的合同期限与用工时间为准。这样导致劳动者的合同期限处于不确定的情况,劳动者随时可能失业。

2、同工不同酬,工会很难保障其权利

虽然《劳动合同法》第六十三条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”但是,实践中劳动者根本没有享有同工同酬的待遇,用工单位大量使用被派遣的劳动者,以此降低生产成本。用工单位认为被派遣劳动者与自己不存在劳动关系,所以在他们和本单位的职工中施行差别待遇原则。例如,在大量使用派遣员工的行业或企业,派遣员工的工资一般是正式员工的一半或三分之一,更不用提年终奖金、节日福利和职业培训等。

用工单位的工会内一般是本单位的职工,工会的存在也是为了本单位的职工的利益,被派遣的劳动者的利益与用工单位的职工的利益很多情况下是冲突的,用工单位的工会一般排斥它们的加入,加之在《劳动合同法》中对被派遣劳动者加入工会的规定有问题,致使被派遣劳动者很难加入工会,或者是加入工会以后也很难其保障权利的实现。例如,《工会法》第42条第二款规定:“建立工会组织的企业、事业单位、机关按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴的经费”。但是被派遣劳动者的工资属于劳务性费用,是不能够提取工会费用的。所以,在实践中用人单位的工会也不是很愿意主动保护被派遣的劳动者的利益。被派遣劳动者在用工单位没有归属感。

被派遣劳动者大多从事的是“一线”的工作,但是他们的权益保护却是“二线”的。

3、劳务派遣单位的经营不规范

作为一个专业的劳务派遣单位,应该有一定数量的专业技能达到特定等级的从业人员,如资深的人力资源管理专家来打理被派遣的劳动者的人事管理、劳动争议等;应该有一定的专业范围,如采取分行业管理,根据不同的行业特点,提供不同的服务。

但是在实践中,劳务派遣单位的经营不是很规范,混业经营的现象比较严重,组织形式混乱。受历史因素的影响,很少有纯粹的劳务派遣组织存在,大多是以劳务承包和劳务中介为主,兼顾劳务派遣的业务。这种不规范的经营模式不利于被派遣者的利益保护。

四、劳务派遣的完善建议

经过上文对劳务派遣的存在的行业管理、运行问题、劳动关系等问题的研究,借鉴美、日两国的经验,结合我国的具体实践,笔者提出了一些解决问题的方法和建议。希望能对我国劳务派遣的健康发展作些有益的探索。

(一)制定相关的法律,对劳务派遣市场进行规制

1、明确劳务派遣单位的设立条件

其一,五十万元的注册资本很难保障被派遣者有工伤或者其他问题发生的情形,雇主能够承担起责任,保证劳动者的权益。所以笔者认为劳务派遣单位的注册资本应该提高到至少二百万元。

其二,劳务派遣单位的设立施行严格的准入制度。例如,确定劳务派遣的专业范围,完善劳务派遣的管理制度。上文中可得,劳务派遣单位很多情况下是混业经营,所以在设立劳务派遣单位时,应该首先明确它的专业范围,除此之外还要完善劳务派遣的管理制度。例如,加强对劳务派遣单位的审查以及审批。

其三,加强劳务派遣单位的内部管理,例如增加专业的从业人员对被派遣者进行劳务培训,以及人力资源管理。这些最好由法律规定在劳务派遣单位的设立条件之中,这样才能尽早的保护被派遣者的利益。

2、加强对劳动力派遣业的管理。

除了在设立方面要求严格之外,笔者认为应该加强对劳动力派遣业的管理。例如,实施派遣业经营行政许可和经营资质分级管理、实施风险备用金制度、实施公益性和营利性派遣机构差别政策、制订派遣业服务规范和行为准则的规定等一系列政策框架建议。

3、明晰用工单位与被劳务派遣的劳动者之间的合同,明确说明合同的解除条件

《劳动合同法》没有明确规定被派遣者与用工单位是否应当订立合同、订立什么样的合同。所以笔者认为可以通过明确派遣协议或者劳动者与用工单位补签合同的方式挽救这种缺陷,但是究竟用哪种方式可以先由当事人约定,如果没有约定的情况下,可以法定。

另外,在劳务派遣的过程中,关于解除劳动合同方面的规定比较模糊,所以在修改《劳动合同法》等相关法律过程中,应该明确劳务派遣的解除条件。签订好派遣协议,明确用工单位和劳务公司的责任、义务和权力。

4、加强工会在保护被派遣者利益中的作用

被派遣劳动者有权通过参加工会维护自己的合法权益,《劳动合同法》中规定被派遣者可以自由选择参加或组织劳务派遣单位或者用工单位的工会。但是在实践过程中被派遣者很难参加任何一个工会来保障自己的权益。所以在修改相关的法律过程中,笔者认为可以让被派遣者参加两方的工会,对被派遣者降低缴纳工会的会费。

另外,加强非公企业的工会建设,立法中加强工会对劳动者的保护。

5、加强相关的法律法规的配套建设

我们不仅要加强立法层面上的法律法规的建设,还应该加强在执行相关法律法规过程中的配套设施建设。例如,加强相应的监管人员的投入,对非法行为的处罚要合情合理。

(二)是加强宣传引导

在劳务派遣中,我们应该加强社会等方面的宣传引导,全面认识劳动力派遣利弊,即企业不能滥用劳动力派遣,应视岗位特点而定。劳动力派遣固然可以给企业节省用工成本,简洁企业的人力资源管理,但是笔者认为应该对它的不足之处提高警惕,不能够滥用这种制度,应根据岗位特点,制定相关的政策,保护劳动力市场的弱势群体。

(三)加强政府监管

政府应该加强对劳动力市场的监管,例如防范在劳务派遣中的异地派遣赚差价,被派遣劳动者合同期限不固定,同工不同酬,工会很难保障其权利,劳务派遣单位的经营不规范等等问题的发生。政府的监管是保护劳动者权益的有效途径。

综上所述,我国的劳务派遣市场发展十分迅速,但是监督管理不是很严格,用人单位、用工单位和被派遣者这三方的法律关系不是很明晰,劳务派遣单位的规模以及管理不是很完善等等问题还广泛的存在。所以在以后的法律生活中,笔者认为应该逐渐完善法律以及政策,将经济效率与社会的公正融入劳务派遣中,产生巩固及和谐的用工关系。

参考文献:

[1]李立新,郭洋.劳务派遣中的劳动者权益保护[J]础会科学家,2009(141)

[2]周长征:《劳动派遣法的发展与法律规制》,中国劳动社会保障出版社,2007年版.

[3]薛孝东,国内外劳务派遣立法比较,中国劳动2005(06)

[4]北京市劳务派遣协会,加快发展劳务派遣促进人力资源开发[J],职业2003 33

责任编辑:姚琳    

文章出处:马厂法庭    

 

 

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